I).- Introducción: el peligro de que la tecnología lo domine todo confundiendo el tiempo de descanso con el tiempo de trabajo.
La revolución tecnológica, las nuevas herramientas de la información y comunicación (correos electrónicos, ordenadores portátiles, móviles, tabletas, teléfonos inteligentes, internet) junto a la globalización económica y el miedo a ser sustituido constituyen todo un reto para el derecho del trabajo y para las organizaciones sindicales, transmutando la prestación laboral y afectando al tiempo y lugar de su cumplimiento, permitiendo que seamos accesibles en cualquier momento, con el efecto de deslocalizar geográfica y temporalmente la actividad laboral, difuminando las fronteras entre las esferas laboral y privada, entrometiéndose en el descanso preceptivo entre jornadas, el fin de semana, festivos e, incluso, en el periodo vacacional anual, de ahí que la conquista histórica de la limitación de jornada corra el peligro de quedar arrumbada por las nuevas tecnologías.
La revolución tecnológica comporta ventajas y desventajas, entre las primeras el permitir conciliar mejor las responsabilidades profesionales y familiares estableciendo un equilibrio más satisfactorio entre la vida laboral y la vida personal, una mayor eficiencia y calidad del trabajo, pero entre las segundas la sobreexposición tecnológica ha hecho aparecer nuevos riesgos y nuevas enfermedades profesionales no solamente físicas sino psíquicas (tecno-estrés, tecno-fobia, tecno-adicción, síndrome de burnout, que llevan a la depresión e, incluso, a veces, al suicidio) que puede terminar convirtiendo al trabajador en el “nuevo esclavo tecnológico del siglo XXI” (Mella Méndez) . De ahí que propugnemos un punto de armonía entre los intereses económicos propiciados por la revolución digital con la defensa de los derechos laborales que juzgamos son esenciales y fundamentales para los trabajadores, pues, a la postre, el Derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deban ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores (STJUE 1-12-2005, C-14/2004).
II.- El deber de prevención del empresario frente a los riesgos para la salud derivados de la sobreexposición tecnológica.
El empresario tiene un deber de proteger la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo [art.5.1 de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, y 14.2 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, en adelante LPRL], incluyendo «los factores psicosociales y la organización del trabajo» (cláusula 4.3 de la Directiva 2010/32/EU del Consejo, de 10 de mayo de 2010, traspuesta en España por la Orden ESS/1451/2013, de 29 de julio, que también recoge la necesidad de evaluar los riesgos teniendo en cuenta todos los factores psicosociales). Debe preocuparse de que el trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías (art. 19.1 LPRL).
Ha de consultarles las decisiones relativas a la organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías (art. 33.1 LPRL) y debatir con el Comité de Seguridad y Salud los programas de prevención de riesgos de la empresa, especialmente en todo lo relativo a la introducción de nuevas tecnologías en el puesto de trabajo (art. 39.1 LPRL).
Es por ello que los riesgos de carácter psicosocial relacionados con la permanente conectividad derivada de las nuevas tecnologías de la comunicación también deben formar parte de la estrategia preventiva y protectora de la empresa, hasta tal punto, y de cumplirse los presupuestos legales, que su incumplimiento puede generar responsabilidades administrativas, de recargo de prestaciones y de responsabilidad civil derivada de enfermedades profesionales. Y para evitar los riesgos psicosociales generados por el uso excesivo de las nuevas tecnologías y proteger la seguridad y salud de los trabajadores es imprescindible el cumplimiento riguroso de todo lo relativo a los tiempos máximos de trabajo y mínimos de descanso necesario.
III). El deber de vigilancia del empresario para que el trabajador no sobrepase la duración de la jornada de trabajo respetándose los descansos y el correlativo derecho a no responder a los mensajes.
La Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, imponiendo a los Estados miembros que tomen medidas para asegurarse de que el trabajador dispone de un adecuado y efectivo descanso (arts. 3-6). No basta con que los empresarios permitan a los trabajadores disfrutar de los descansos sino que les corresponde tomar un rol activo de vigilancia, no meramente pasivo, de supervisión, seguimiento y control de que dichos descansos son utilizados de manera efectiva [STJUE de 7 septiembre 2006, Asunto C-484/04, Commission v. United Kingdom] adoptando, de ser necesario, las medidas oportunas como, por ejemplo, prohibir enviar mensajes durante la franja horaria de descanso entre jornadas, entre las 19,30 horas a las 7,30 de la mañana siguiente, o en los días festivos, de descanso de fin de semana, de vacaciones, o coincidiendo con la suspensión del contrato por enfermedad.
Estos derechos al descanso en el marco de la Directiva 2003/88/CE vienen mejorados en el Estatuto de los Trabajadores, (en adelante ET) y de ahí que el descanso mínimo diario de la Directiva, de once horas consecutivas por cada período de 24 horas (art. 3) se aumente en una hora más, por lo que «entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas» (art. 34.3 del ET). Y respecto al descanso semanal, el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE exige que, por cada período de siete días, el trabajador disfrute de otro mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las once horas de descanso diario establecidas en el art. 3, garantizándose un mínimo de 35 horas consecutivas, mientras que el artículo 37.1 ET garantiza a los trabajadores españoles un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido, lo que supone un total de 36 horas (partiendo de la mejora de una hora en el descanso mínimo diario), periodo de descanso semanal que: a) será acumulable por períodos de hasta catorce días; b) comprenderá –por regla general– la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo ; y c) abarcará, como mínimo, dos días ininterrumpidos para los menores de dieciocho años.
El empresario no puede en modo alguno presuponer, sin violentar la normativa nacional y comunitaria, que sus trabajadores han de estar siempre disponibles y alerta para responder a sus mensajes relacionados con problemas laborales, por lo que si se colocan en una situación de «ilocalizables» y no responden a su teléfono móvil o a los correos en sus ordenadores fuera del horario laboral no se puede calificar tales conductas como incumplimientos laborales sin que, por ende, quepa sancionarlas disciplinariamente.
IV). – El tiempo de disponibilidad tecnológica es tiempo de trabajo.
La Directiva 2003/88/CE, que se aplica a todos los sectores de actividad, privados y públicos, salvo las excepciones que en ella se prevén (art. 1.3), define el concepto de tiempo de trabajo como «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o sus funciones» (art. 2.1).
Nada impide que el denominado tiempo de contacto o disposición tecnológica para atender información proveniente de la empresa, y aun realizado fuera del lugar o centro de trabajo, sea considerado como tiempo de trabajo, y por lo tanto retribuido o compensado por tiempos de descanso y computado a efectos de determinar la duración máxima de la jornada laboral diaria y semanal, pues el hecho de que el trabajador se halle en su casa y fuera de la jornada laboral no es óbice para atribuir tal naturaleza laboral a un tiempo extra dedicado a hacer gestiones en interés para su empresa a través de los sistemas de comunicación interactivos.
Por otra parte, el concepto tiempo de descanso se define en sentido negativo, por exclusión del otro, como «todo período que no sea tiempo de trabajo», (art. 2.2) por lo que el trabajador o está en tiempo de trabajo o de descanso. El tiempo de descanso debe serlo en sentido pleno, sin que se contemple un tercer tiempo, intermedio entre los de trabajo y descanso. Como se deduce de la STJUE de 9 septiembre 2003, C-151/2002, Asunto Jaeger, un período de descanso se caracteriza porque durante su duración «el trabajador no está sujeto a ninguna obligación vis a vis con su empresario, lo que podría impedirle el dedicarse libremente y sin interrupción a la consecución de sus propios intereses»
V). – El art. 55. I.2.º de la Ley 2016-1088 en Francia como norma estatal pionera en la regulación del derecho a la desconexión tecnológica.
El art. 55.I.2.º de la Ley 2016-1088 introduce un nuevo apartado 7 en el artículo L. 2242-8 del Código de Trabajo francés (en adelante CTF), disponiendo que la negociación anual sobre igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo incluirá: “7.º Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección”.
VI). – Las empresas alemanas y francesas como paradigma del reconocimiento del derecho a la desconexión tecnológica.
En Francia el acuerdo colectivo de carácter sectorial, de 1 de abril de 2014, celebrado entre las patronales SYNTEC y CINOV y los sindicatos CFDT y CFE-CGC, modificando el artículo 4 del capítulo 2 del Acuerdo nacional de 22 de junio de 1999, sobre la duración del tiempo de trabajo en el sector de asesoría técnica, ingeniería, servicios informáticos, recursos humanos y consultoría, establece no solo el derecho sino la obligación del trabajador de desconectarse de las herramientas de comunicación a distancia (art. 4.8.1, párrafo quinto). Este acuerdo se aplica a todos los empresarios y trabajadores del sector afectado, incluidos aquellos que ocupan puestos de dirección o administración y que gozan de total autonomía para organizar su tiempo de trabajo.
de descanso diario y semanal.
En Alemania la empresa VOLKSWAGEN ha adoptado la medida de bloquear los teléfonos móviles de sus empleados desde las 18.15 horas hasta las 7.00 horas y en 2014 DAIMLER implementó un programa que afectó a 100.000 de sus trabajadores, y que consistió en un software que eliminaba automáticamente todos los correos electrónicos recibidos durante las vacaciones de los trabajadores. Con la respuesta automática “Mail on Holiday” se informaba al emisor de dicho correo de que el destinatario en cuestión no estaba disponible y su correo electrónico sería eliminado, sugiriéndose simultáneamente a otra persona de contacto alternativa durante el periodo vacacional.
VII). – Conclusiones
A la vista del tema tratado nos queda claro que el empresario no sólo debe ser proactivo a la hora de salvaguardar el tiempo de trabajo del empleado, sino, que, además, hemos de ponerlo en relación con la nueva normativa con efectos de 12 de mayo de 2019 el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que modifica el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, instaurando el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria existente.
También es interesante mencionar que la normativa de protección de datos que actualmente se encuentra en vigor también dispone de necesaria información y consentimiento por parte del trabajador de sus datos personales, por lo que habría que tener en cuenta desde donde hace el trabajador dichas conexiones para no vulnerar su derecho a la intimidad.
Por último, hay que destacar que el hecho de que el empresario deba ser proactivo de la protección de los derechos del trabajador, el empleado no debe olvidarse en ningún caso que la nueva normativa que le ampara y le ofrece protecciones necesarias no debe acabar en demagogia por su parte y olvidar que la relación contractual no le exime de los deberes para los que ha sido contratado. Hay que aspirar, aunque no sea fácil al equilibrio entre los derechos y obligaciones que atañen tanto al empresario como al trabajador.
