En los últimos días, hemos sido testigos de numerosas noticias, y comentarios de prestigios juristas, donde se pone de relieve el análisis a la Sentencia del Pleno de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 27 de noviembre de 2019.

Con una exquisita fundamentación jurídica, la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia el 27 de noviembre, estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid, el 11 de enero. La sentencia resuelve que los riders de glovo deben ser considerados trabajadores por cuenta ajena y no TRADES (trabajadores autónomos económicamente dependientes).

La sentencia del Juzgado de lo Social número 17, en su fundamentación jurídica:

• –  Repasa la normativa reguladora del trabajo autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio), en concreto sus artículos 1, 2, 11 y 12, que transcribe íntegramente, y ,a continuación, reproduce un párrafo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 13 de junio de 2018, en la que se subraya, con acogimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aquello que importa en una relación contractual es el contenido real y efectivo, y no la denominación formal que le den las partes.

• –  Sostiene que la relación entre el repartidor y glovo, “a la vista de sus cláusulas y de cómo se llevó a cabo la prestación de servicios, se puede decir que efectivamente se trata de una relación de trabajo autónomo económicamente dependiente”. Siempre según su señoría, “el demandante prestaba servicios en el horario que previamente determinaba, los días que él fijaba, con su propio vehículo o medio de transporte elegido por él, con su criterio organizativo propio, eligiendo el itinerario; que el riesgo y ventura del transporte lo asumía él; que no estaba sometido al poder disciplinario ni organizativo de la empresa, que era libre de aceptar o no un pedido, y que una vez aceptado, podía rechazarlo; que podía cogerse 18 días hábiles anuales sin derecho contraprestación; que no estaba sujeto a ningún régimen de exclusividad; que el importe de la factura dependía de los pedidos efectivamente realizados (tipo de pedido, distancia kilométrica ytiempodeespera)»,añadiendo,sinmayor justificaciónoargumentaciónparaconocer en qué basa su criterio, que “además, concurrían en el demandante las circunstancias exigidas para ser trabajador autónomo económicamente dependiente, y así se hizo constar en el contrato”

• –  Más adelante repite con los siguientes términos: “Resumiendo y reiterando, se ha acreditado que el repartidor tiene total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio a Glovo y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo, puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidos) o bien aceptar uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso, una vez iniciado el servicio, el repartidos puede elegir desistir del pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real óptima».

• –  Una vez desestimada la existencia de relación laboral, la sentencia aborda el hipotético de derecho del repartidor a percibir una indemnización por finalización de contrato, reproduciendo el artículo 15 de la Ley 20/2007 y concluye, siempre a partir de los hechos que considera probados, que la extinción se produjo por voluntad propia del repartidor, sin causa justificada, por lo que no procede indemnización alguna.

  Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo del artículo 193 de la LRJS (Ley reguladora de la Jurisdicción Social), con un total de nueve motivos. En el primero se solicita, la nulidad de la resolución recurrida, del segundo al séptimo se pide la modificación de diversos hechos probados, y los dos últimos centran su argumentación en la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

  1. La solicitud de nulidad de la sentencia recurrida se basa en palabras textuales: “la demanda planteaba exclusivamente un suplico sobre la declaración de despido y la Sentencia además de desestimar la demanda (lo que es congruente con el suplico) sin embargo, resuelve en la fundamentación jurídica sobre la extinción del contrato de TRADE, cuestión que no se planteaba en la demanda: el Suplico era exclusivamente NULIDAD SUBSIDIARIA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO”.

  La sala acoge el motivo, y establece su tesis a través de los fundamentos sexto y séptimo donde expone con claridad la incongruencia de la sentencia al pronunciarse sobre una pretensión no deducida por los litigantes, y que implica un desajuste entre el fallo de la resolución judicial y la pretensión formulada por el demandante.

2. Estimada parcialmente la nulidad de la sentencia, nos adentramos en los motivos sobre la modificación de los hechos probados:

1. No se acepta la petición relativa al hecho segundo, ya que la sala no encuentra probado el error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. Sí se acoge parcialmente el motivo que solicita la modificación del hecho primero, se explica de forma pormenorizada el contrato de autónomo, y se hace hincapié en la remuneración económica. La sala de forma textual establece: “En realidad, lo que relata el hecho probado discutido en cuanto al precio de los servicios prestados por el demandante no es sino lo que en este punto aparece en el contrato de TRADE celebrado el 21 de marzo de 2.016, por lo que ninguna razón justifica suprimir el párrafo debatido. Ahora bien, asimismo es cierto que tanto la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios de 11 de febrero de 2.016, como el anexo 1 al mismo, documentos que la Juez de instancia no tiene por reproducidos, establecen unas condiciones mucho más específicas en lo que atañe a las tarifas del servicio, de modo que nada impide que en el mismo ordinal convivan uno y otro texto, que no son incompatibles, en el bien entendido de que la adición aceptada se anuda al contrato inicial de 11 de febrero de 2.016, lo que le dota de una innegable relevancia en orden a conocer la voluntad de los contratantes al inicio de la relación contractual que les unió.”

   La desestimación de otra modificación solicitada al hecho probado primero respecto

a que la facturación del pedido la hacía siempre la empresa y nunca el repartidor no es aceptada por basarse en prueba pericial no útil para el objetivo propuesto.

C. Respecto de la modificación del motivo cuarto: sobre la concreción de la prestación de servicios en número de horas es aceptada por la sala a raíz de la documental aportada, sin embargo, no se acepta la segunda parte (número de reasignaciones efectuadas durante un determinado período de su actividad) por carecer de trascendencia para la resolución del fallo.

1. En el motivo quinto se solicita la supresión de la primera parte de la frase “buen fin del servicio”, la Sala lo admite ya que “tal afirmación entraña una valoración jurídica impropia de la premisa fáctica de la sentencia”.

2. Menor relevancia tiene comentar los motivos sexto y séptimo, ya que no son aceptados al no encontrarse probados tales hechos.

Llegamos ya al núcleo esencial de la sentencia, primeramente, en el fundamento vigésimo segundo y vigésimo tercero la Sala procede a reproducir los hechos probados tercero y sexto de la sentencia de instancia, que no fueron objeto de impugnación en el recurso de suplicación, y lo realiza porque de acuerdo con lo en ellos expuesto la juzgadora rechazó la tesis de la parte recurrente de estar en presencia de una relación laboral asalariada.

Es en el fundamento vigésimo cuarto donde se abre la argumentación esencial de este análisis respecto a la existencia de relación laboral, y reproducimos textualmente: “ Se trata, sin duda,

de problemática de fondo ciertamente compleja, mas también cabe decir que la aplicación de los tradicionales criterios del Derecho del Trabajo en relación a los elementos que caracterizan una relación laboral común se nos antoja suficiente para darle respuesta adecuada, siempre, claro está, que contextualicemos debidamente los presupuestos fácticos que concurren o, lo que es lo mismo, los analicemos a la luz de la realidad social actual (artículo 3.1 del Código Civil), lo que exige adaptar dichos estándares clásicos a los avances tecnológicos que continuamente se producen y, por tanto, a lo que es una sociedad como la nuestra dominada por las TIC (Tecnologías de la Información y la Comunicación) merced a la aparición cada vez más frecuente de plataformas digitales o virtuales de diferentes clases, las cuales se erigen en el principal activo empresarial de sus propietarios con el uso de algoritmos, obviamente secretos, que configuran y definen su funcionamiento, a la par que con la especial idiosincrasia de las relaciones contractuales generadas en torno a esta herramienta mediante las aplicaciones informáticas creadas ad hoc.”

Es a partir de aquí, donde fundamento a fundamento, la sala da las pautas por las que se argumenta la relación laboral. Es decir, que se reúnen todas las características propias que según el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores califica como laboral. Procedemos a reproducir de forma textual, las fundamentaciones que, a nuestro parecer, son más relevantes:

• –  “Los llamados mensajeros, entre ellos los demandantes, que efectúan el servicio en vehículos de su propiedad, en este caso motocicletas, de las que abonan los gastos de mantenimiento, combustible y amortización, percibiendo un tanto por viaje, sin relación con el precio del transporte que es fijado por la empresa y clientes sin intervención de los mensajeros, que sólo son responsables del deterioro o de la pérdida, cuando proceda de su negligencia”

• –  “el mensajero no queda comprometido con la empresa en exclusiva, no está sometido a horario ni dependencia y que puede realizar el servicio por sí mismo personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose como trabajador autónomo con obligación de abonar los impuestos y seguros que le corresponden. No obstante, lo consignado en tal contrato los actores han realizado su trabajo personalmente, y si no han trabajado todos los días laborables lo han hecho en un muy importante número de los mismos, aproximadamente el 75 por 100”

• –  “El carácter voluntario y retribuido del servicio no ofrece duda. El que la retribución se mida, no por tiempo, sino por unidad de servicio, es algo normal en el contrato de trabajo; la circunstancia de que parte de la compensación que recibe el trabajador no constituya específica contraprestación del trabajo personal por destinarse a gastos de mantenimiento y amortización del vehículo, no tiene otra consecuencia que no se considere tal parte de la compensación como salario, sino como gasto de la empresa suplido por el trabajador, como previene el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores.”

• –  “La ajenidad es también patente, el trabajador no asume los riesgos ni los beneficios del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente, no interviene en la fijación del precio del mismo, ni su retribución depende de su resultado; se limita fundamentalmente a aportar su actividad y a percibir la retribución que por ella le corresponde, que devenga por el hecho de realizarla. El que responda, no de los riesgos

del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es más que una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores”

• –  “La dependencia, aparte de su exteriorización en ese llevar en la ropa y en el vehículo el nombre de la empresa se manifiesta también, en la necesidad de llamar diariamente a la misma, bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno; no tiene trascendencia a estos efectos el que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso”

• –  “la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores.”

• –  “El carácter personal de la prestación concurre también en el supuesto debatido en cuanto a los demandantes”

• –  “Los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, ni lo que quepa deducir de la denominación que las mismas les otorguen -nomen iuris-, principio que es propio tanto de nuestro ordenamiento jurídico interno, cuanto del Derecho de la Unión Europea. La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación”

• –  “Reseñar que según el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores: “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”, presunción legal que por su carácter iuris tantum impone a la empresa la carga de su refutación”

• –  “Notas tales como la afiliación de quien hoy recurre al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia (RETA), o el cobro de sus retribuciones por medio de facturas que incluyen el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o, finalmente, la obligación de suscribir una póliza de seguro de responsabilidad civil carecen de trascendencia para la suerte del recurso, habida cuenta que nada aportan a la calificación del carácter laboral como trabajador asalariado, o no, de la relación contractual que vinculó a los litigantes”

• –  “El que las facturas se girasen a nombre del actor, pero fueran confeccionadas materialmente por la mercantil demandada, es dato altamente revelador de la falta de medios materiales e infraestructura de que aquél dispone, al igual que de su escasa capacidad de organizarse con criterios propios”

  Tras estas pautas, y continuando con el análisis de la sala respecto de la incertidumbre en las notas características de una relación laboral, podemos aludir a las siguientes conclusiones:

  1. En cuanto a la ajenidad en los medios: “su presencia en este caso resulta inobjetable. Basta con comparar, de un lado, la enorme importancia económica de la plataforma digital propiedad de la demandada que representa su marca como

seña de identidad en el mercado y constituye, a su vez, su herramienta esencial de funcionamiento a través de distintas aplicaciones informáticas…de otro, los escasos elementos materiales, a su vez de limitado valor, que el demandante aporta, consistentes en un teléfono móvil con el que entrar en la aplicación y una motocicleta, aunque las más de las veces se trate de una bicicleta, motorizada o no…Es evidente que sin tan repetida plataforma digital sería ilusoria la prestación de servicios por el actor, quien carece de cualquier control sobre la información facilitada a dicha herramienta, cuya programación mediante algoritmos le es ajena por completo. Tampoco cabe desdeñar que en las bolsas o cajas que el mismo porta para trasportar los productos figura siempre el logotipo, nombre y colores de la demandada, lo que contribuye a aumentar su reputación digital. En suma, también este elemento constitutivo de la relación laboral común concurre en el supuesto enjuiciado”

1. En cuanto a la ajenidad en los riesgos: Concurre según la sala también esta nota “Según el criterio jurisprudencial y de la doctrina, por asumir el riesgo y ventura de una operación contractual debe entenderse (en un mandato o intermediación) es el caso de que ante el impago de cliente-consumidor-comprador del servicio pedido o el recado o la adquisición hecha, responde del precio no abonado por el consumidor, el mensajero que efectúa en nombre de la empresa GLOVO APP (mandante)”. Como ya se ha manifestado anteriormente “ “los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte”, compromiso que, sin perjuicio de su carácter más bien retórico, resulta plenamente compatible con el trabajo asalariado al no representar sino una manifestación de los deberes previstos, entre otros, en los párrafos a) y c) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores”.

2. En cuanto a la dependencia: “se colige que el recurrente prestó sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa…el demandante cobra un precio por cada recado que efectúa en cuya fijación no tiene participación alguna, siendo, en cambio, la parte demandada quien unilateralmente decide su importe, al igual que el precio de los servicios que ofrece a los clientes finales en función de numerosas circunstancias, tales como el día de la semana de que se trate, si es festivo o no, la hora del día en que se haga el pedido, las inclemencias del tiempo, el volumen de la demanda, entre otras, variables que el algoritmo se encarga de procesar en atención a los datos facilitados. A su vez, quien hoy recurre debe atenerse estrictamente a las instrucciones que le imparte la citada mercantil en lo que toca a la forma en que tiene que llevar a cabo su prestación, la cual, como vimos, ha de completar como máximo en 60 minutos. Nótese, además, que la empresa, merced al sistema de geolocalización instalado, ejerce un control efectivo y continuo sobre la actividad que el mismo desempeña. Resaltar, asimismo, la evaluación a la que diariamente se ve sometido el recadero… En suma, no es posible hablar de auto-organización, sino de prestación de servicios hetero-organizados y dirigidos por la empresa que los recibe y se beneficia de ellos”

4. En cuanto al poder disciplinario de la empresa: “no hay duda que muchas de las causas adicionales de resolución justificada del contrato de TRADE que su cláusula octava contempla se asemejan en gran medida a una sujeción de esta naturaleza o, cuando menos, a la posibilidad de reproche por la demandada que es susceptible, incluso, de determinar la extinción contractual. Dichas causas adicionales son éstas: “(i) Interrupción de la actividad por parte del/de la Profesional Independiente por un período temporal superior a 10 días naturales, sin haber comunicado al Cliente dicha interrupción conforme a lo establecido en la Cláusula Quinta. (ii) Interrupción de la actividad por parte del/de la Profesional Independiente debido a Incapacidad Temporal maternidad o paternidad, o a fuerza mayor, en los términos y condiciones del artículo 16 de la Ley 20/2007. (iii) Apertura del/de los producto/s por parte del/de la Profesional Independiente, abrir las bolsas, envoltorios o recipientes en los que se encuentre el producto, o tocar o manipular los alimentos o productos de alguna forma. (iv) Retraso continuado en la prestación del servicio, esto es 5 o más veces en el periodo de referencia de un mes, en el marco de que todo servicio debe realizarse en un tiempo inferior a 60 minutos desde que el/la Profesional Independiente acepta el servicio. (v) Realización de los servicios objeto del presente Contrato por parte del/de la Profesional Independiente, de manera deficiente o defectuosa. …(viii) Constancia fehaciente de que el/la Profesional Independiente realiza comentarios negativos sobre Glovo. (ix) Cualquier otra circunstancia que implique un perjuicio económico, comercial, organizativo o reputacional para el Cliente…. (x) Pérdida del permiso de circulación y/o inexistencia o no renovación del seguro de responsabilidad civil por uso del vehículo empleado por el TRADE para la prestación de los servicios objeto del presente Contrato. (xi) Incumplimiento de la obligación de estar de alta en el censo fiscal o en el régimen correspondiente de la Seguridad social, igual que la no aportación de los correspondientes justificantes de pago de las cuotas fiscales o de cotización al Cliente, en los términos establecidos en la Cláusula Décima. (xii) Pérdida de la condición de TRADE respecto del Cliente, por no cumplirse y/o no acreditarse los requisitos previstos en el artículo II de la Ley 20/2007. (xiii) Por incumplimiento por parte del/de la Profesional Independiente de cualquiera de las cláusulas del presente Contrato. En caso de incumplimiento contractual, no se exigirá preaviso”.

Se concluye, a tenor de lo anteriormente expuesto, que no se puede encuadrarla prestación de servicios en la figura de TRADE, según establece el artículo 11.2 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo:

• –  No se dispone de infraestructura productiva y material propios

• –  No existe capacidad de auto organización

Por tanto, la relación contractual que mantuvieron las partes debe calificarse como laboral, así mismo, considerarse la resolución del contrato por parte de la empresa como despido improcedente.

No quiero alargarme más en este análisis, únicamente quiero destacar una vez más el brillante trabajo de la Sala a la hora de ilustrarnos a través de la normativa y de la doctrina, de las notas que rigen la relación laboral aplicándolas al caso concreto que nos acontece.

Quiero subrayar, que, a mí, particularmente, me ha aportado nuevos conocimientos en la forma de categorizar si en una relación contractual nos encontramos ante un régimen u otro. Concretamente me ha llamado la atención el entender que en la facultad de aceptar o rechazar pedidos, la libertad debe ser real y no penalizable. Así mismo la conceptualización de la ajenidad de los medios, y quién es el que realmente dispone de la infraestructura productiva y material para llevar a cabo la prestación de los servicios.

Isabel Moreno Martínez- Ortiz

Legal Advisor en IURIS& CO

www.iurisandco.com